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掘地三尺挖证据,二审翻盘赢正义——罗云律师办案手记
来源: 云知队  发布时间: 2015年10月30日 9:12  
 
掘地三尺挖证据,二审翻盘赢正义
 
                      -----专利侵权案二审 律师办案手记
 
文/罗云律师  浙江天册律师事务所合伙人 杭州律协知识产权专业委员会主任
 
 
写在前面:
 
任何一份获得胜诉的判决书,其中代理人都功不可没。但若没有当事人的支持与配合,代理人的思路就无法贯彻。感谢本案王总及副总的全力配合,穷尽方法,掘地三尺,最终柳暗花明。感谢合议庭三双慧眼,认可我们的证据链与陈述事实,一并改判两案。
 
一、垃圾专利横行,一审惨败
 
今年八月,两位老总来到天册向我展示一审“战果”:两件专利,两件产品,两个案件,两本判决,全部惨败。
 
事情经过是这样的——原被告是同行业竞争者,面向外国客户出口产品。原告实力雄厚,手握多项专利。被告作为后起之秀,研发产品时对原告偶有借鉴。此前,原告多次起诉被告,均有所斩获。此次,原告又高举两件专利,兴兵讨伐,且均为外观设计专利。
 
鉴于一审判赔不是很高,且外观设计专利生命力有限,我曾试图劝王总,能不能就认栽算了?我们停止侵权,赔偿金额可以与对方商量。但是遭到了王总的严词拒绝。原来,两家公司住址相邻,上到老板下到员工总是抬头不见低头见,一方面输了官司没有面子,另一方面产品模具费颇高。更为关键的问题在于,这两件专利,对方早在申请前已经公开!听到这里,我心里了几分把握,这不就是我们常说的“垃圾专利”吗?
 
于是翻看一审判决书,才知道一审中被告未提交任何证据。究其原因,被告认为涉案专利就是垃圾专利,已提起专利无效宣告,试图令一审法院中止审理。一审判决前,专利复审委员会作出维持有效的决定,认为申请人即本案被告提交的证据不能证明原稿专利为现有设计。在此情形下,一审法院眼见调解无望,作出一审判决。
 
二、 专利无效宣告,为何失败
 
面对专利侵权诉讼,被告想到的第一招就是釜底抽薪,提起无效宣告。无效宣告中,他们向专利复审委员会提交了哪些证据呢?
 
一本对方的宣传册,记载着产品的发行时间为涉案专利申请日前。
 
尽管在专利无效宣告中,他们提交了“仅以宣传册作为无效宣告证据而被法院采纳”的相关案例,但是对方一口否认自己曾经发行过该宣传册。这种“老子不认儿子”的抗辩,我们可见得多了。因为没有DNA检测设备,儿子其实就是儿子,老子就是不认,能奈他何?
 
就这样,专利复审委员会未采纳被告的证据,作出维持涉案两件专利有效的决定。
 
三、酝酿反击,二审换将
 
二审中,王总找到我们,表达了在该案二审中绝地反击的决心。
 
作为一名专门从事知识产权业务的律师,我深知这个案件若无新的证据,仅靠几本宣传册,远远不足以扭转败局。然而,雁过必留声,既然这两件专利都是“垃圾专利”,那么就一定能找到申请日前早已公开的蛛丝马迹。
 
四、大笔一挥,开具清单
 
接受二审委托后,我们根据多年的的经验拟定了如下大搜查的思路:
 
1、既然双方均为外贸型出口企业,其生产的产品销往国外,那么一般来说,其应该是阿里巴巴的用户。查阅阿里巴巴网站,是否存在涉案专利产品?如果存在,上传时间为何时?
 
2、对方作为一家业内较大的公司,一定有官方网站。那么能否在其官网中发现一些线索?
 
3、涉案专利申请日为20096月,当时微博与博客热度正盛,看看他们是否有加“V”的微博与博客?由于那时微信及微信公众号尚处于新生事物,一般的公司使用微信公众平台的可能性不高。但既然要掘地三尺,微信当然也不能放过。
 
4、“世界工厂网”上有诸多价值颇丰的信息,或许能带来意外的惊喜?
 
5、彻底搜寻相关行业网站或者BBS论坛,不留任何缝隙。
 
6、既然对方有代理商,查阅其代理商的官方网站和其阿里巴巴商户,是否也有痕迹?
 
7、根据产品的型号、名称等信息在互联网上搜索相关产品,说不准幸运就垂青我们。
 
8、专利复审复审委员会未采纳我方宣传册,对方也矢口否认为其制作、发行。考虑到双方作为同一地区且相邻近的同行,印制宣传册的厂家有可能相同,能否以此找到突破口?
 
9、宣传册的图片精美,像素高、文件大,因此对方提交给印刷厂印制时通常会以U盘、QQ传送、超大附件邮件的形式传递,是否留下了痕迹?
 
10、印制宣传册时,印刷厂一般会与客户交流。除了电话交流外,一般还有邮件或者QQ等交流手段,这些地方也有迹可循。
 
11、既然对方的产品用于出口,肯定会参加一些展会。那么展会的组委会可能掌握一些备案资料,这些资料能否为案件带来曙光?
 
12、由于涉案产品出口,产品可能需要经过相应认证。从当事人口中得知,该产品进入欧盟要进行GS认证,而GS认证在中国设有分中心。如果产品认证,分中心会存有留样。但需要注意的是,留样时间应当在专利申请日前。
 
五、按图索骥,掘地三尺
 
王总对我们的建议非常重视,安排与其随行的副总协助我们寻找证据。副总是个85后小伙子,对互联网非常熟悉,完全领会了我们的用意。
 
一周以后,副总来电告知,在对方的官方网站上查到一张图片,是对方参加2009年春季广交会的照片。春季广交会一般在4月中下旬召开,而涉案两件专利的专利申请日却在20096月。那么,这张图片说不定就隐藏着本案的突破口。遗憾的是,单从图片来看本身并没有显示涉案产品的任何信息。但是,副总对这张图片依稀有些印象,他当年也参加了那次广交会,似乎记得自己当年拍过对方展台的相片,与这张很是相似!
 
 
 
时隔六年,再次寻找当年拍摄的照片,似乎是大海捞针。六年过去了,当年拍摄的相机还在吗?如果在,存储卡是否还在?如果在,还留有当年的相片吗?一般来说,相机存储卡容量有限,不太会保留。如果要保留,可能拷贝到电脑中了。那么,在这六年之间电脑不知经历了多少次更新迭代,旧电脑还在吗?如果不在,备份了吗?如果备份了,备份的工具还在吗?如果找到备份的工具,工具是否已损坏?2009年好像还没有流行云盘,即便现在有云盘,你会将一些看似不重要的照片上传存储吗?
 
这一连串的疑问在副总的脑海中翻滚,但他期盼着奇迹出现。
 
幸运的是,当年拍摄图片的索尼相机尚在,只是早已不用;存储卡亦在,只是并无当年相片。旧时使用的笔记本电脑虽已退休,但还能运行,而硬盘中真的有当年拍摄的照片!
 
当年照片的拍摄角度虽有变化,基本与对方拍摄的角度差不多。突然,其中一张让副总凝视良久。
 
 
 
 
你发现玄机了吗?
 
就在中间这张桌子上,看出来了吗?
 
桌面上的宣传册,就是我们向专利复审委员会提交的宣传册!
 
此时,副总给我们来电说找到了上述证据,问我们是否对原告官方网站上的图片进行公证。我们当即回复,立即公证!
 
之后,副总提供了自己电脑中与其他同事当年参加2009年春季广交会时拍摄的大量照片,同时还找到了2008年秋季广交会以及2008年中国国际五金工具展(上海)的相关照片,这些照片中也显示了涉案的两件产品。
最后,我们将对方官网的照片与副总的照片进行比对,鉴定两者为同一场景下的照片。
 
庭审后,二审法院采纳我方意见,撤销一审判决,并驳回原告的全部诉讼请求。本案自此收获了完美的结果。
 
六、我的执业体会。
 
1、 千万别忽视“垃圾专利”
 
本案专利显属“垃圾专利”,但如果不是我们穷尽所有方法挖掘到给力证据,形成完整证据链,“垃圾专利”照样能只手遮天。
 
因此,我们在给企业提供知识产权保护的方案时,不仅要挖掘新技术,同时也要申请一些质量不高的专利,甚至是“垃圾专利”。因为,对方要无效或者进行现有设计抗辩时,需要的是给力的证据。不论是小公司,还是大公司,甚至上市公司都有被他人的“垃圾专利”穷追猛打的悲惨遭遇。
 
尽管,我们不鼓励申请“垃圾专利”,但它有时候在企业竞争中却能发挥出不可估量的作用。
 
2、 诉讼律师必须做到“三个穷尽”
 
“三个穷尽”就是“穷尽所有事实,穷尽所有法律,穷尽所有法律适用”。其实也是我经常提到的律师必须具备“工匠思维”。司法实践中,绝大部分案件不需要从法理上进行抽象论证。因此,如果法律理论功底不是非常好,就做一名“工匠律师”吧。
 
如果诉讼律师做到“三个穷尽”,就完成了对案件极为充分的准备,如此“一般的律师可以变得良好,良好的律师可以变得优秀,优秀的律师可以变得战无不胜。”
 
3、 证据充分提供
 
尽管这些证据可能不会被采纳。就本案而言,我方还提供了2008年对方宣传册,以及2008年对方参加其他展会的照片,还有被告公司其他员工的一些照片。二审判决书中并没有采纳上述证据。但是,这些证据一定会加强法官的内心确认,认可其为“垃圾专利”。作为一名诉讼律师,我们提供证据的基本原则是:如果该证据有利有弊,且弊处不能自圆其说,就要谨慎提供;如果该证据对我方有利,即便属于孤证,但能加强法官对我方有利的心证,也要大胆提交。
 
最后,劝谏企业们在“吹牛”时,千万别露出马脚,说不准一不小心就成为别人手中的把柄,有口难辩。另外,也要记得利用手机随时拍照片哟,拍了还别忘记了存在云盘,这些照片有可能成为重获新生的救命稻草。但有时候,拍照和储存还是要谨慎,记得香港有位陈老师就在上面栽过跟头,哈哈!
 
 
(文/罗云律师  浙江天册律师事务所合伙人 杭州律协知识产权专业委员会主任
联系方式:luoyun@tclawfirm.com
 

    
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