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精彩辩词:著名眼镜品牌“暴龙”商业诋毁案

时间:2020-12-26

代 理 词

尊敬的法官:

就原告台州欧宇眼镜有限公司(以下简称“欧宇公司”或“原告”)诉被告厦门雅瑞光学有限公司(以下简称“雅瑞公司”或“被告”)商业诋毁纠纷案件[(2019)浙02民初252号],浙江天册律师事务所接受被告厦门雅瑞光学有限公司的委托,指派罗云律师、郑金晶律师担任诉讼代理人,根据案件事实与所适用的法律,发表如下代理意见,供合议庭参考。

本案的争议焦点为:第一,被告客观上是否实施了编造、传播虚假信息或误导性信息的诋毁行为?第二,被告是否具有诋毁原告的主观故意?第三,假如被告构成商业诋毁,被告如何承担民事责任?

对此,被告认为:

第一,被告提起系列诉讼是以有效稳定的权利依据为前提,事实上进行真实的取证和维权,属于正当行使权利的范围,与商业诋毁行为存在本质区别,且其他被诉行为也均不构成编造、传播虚假信息或误导性信息。

第二,被告的主观目的是为了维权,而不是诋毁原告也无需诋毁原告以获得竞争优势。

第三,被告没有因为被诉行为给原告造成任何商誉损失,无需承担赔偿损失、消除影响的法律责任。

具体理由阐述如下:

一、本案背景

(一)被告雅瑞公司及商标情况

被告雅瑞公司的前身是厦门全可实业发展有限公司(以下简称“厦门全可公司”)。厦门全可公司2002年4月成立,开始从事“暴龙”眼镜的生产、加工、销售并进行了广告宣传(被告证据37,P228-229)。2002年5月24日,厦门全可公司指派其关联公司“香港全可實業發展(國際)有限公司”以自己名义在境内申请第3186667 号“暴龙”商标,2003年7月7日核定使用在眼镜等商品类别上,后又于2004年9月转让给厦门全可公司。(被告证据63-66)

2008年3月,厦门全可公司因股权变动,由黄崇付、黄法调父子100%控股,并开始将“暴龙”品牌业务剥离单独运营,因此2009年7月父子设立了本案被告雅瑞公司,并将厦门全可公司持有的“暴龙”商标转让至雅瑞公司法定代表人黄法调名下,由黄法调许可雅瑞公司使用,2011年5月13日正式转让至雅瑞公司名下。(被告证据28-29、67-70)

“暴龙”中文商标对应英文商标为“BOLON”,自2002年开始进行宣传使用,2007年登上中国眼镜品牌榜(太阳镜类),2010年排名第四,2014年开始蝉联第一至今,因此,“暴龙”、“BOLON”商标一直具备很高的知名度,已经为相关公众所熟知。(被告证据51)

(二)原告欧宇公司及商标情况

原告欧宇公司的法定代表人金礼君,2002年12月设立个人独资企业临海市百宇眼镜厂,从事眼镜来料加工。2013年6月,金礼君设立个人独资企业临海市欧宇眼镜厂,即原告欧宇公司的前身。2014年8月,金礼君出资62.5%成立原告欧宇公司,从事眼镜制造、货物进出口经营,并担任法定代表人。

金礼君享有专用权的且与本案相关的三枚商标为:

1、第7147937号“”商标,申请日期2009年01月04日,2013年12月因与雅瑞公司的“暴龙”商标在眼镜等商品上构成近似商标而被裁定不予核准注册,其余类别于2014年5月7日注册公告。

2、第5315804号“” 商标,申请日期2006年04月26日,注册公告日期2009年05月14日,2014年3月11日被商评委宣告无效,2016年9月23日北京高院终审判决撤销商评委裁定并责令重作,目前仍然有效。

3、第10871617号“”商标,申请日期2012年05月07日,注册公告日期2013年08月28日。

目前并未发现欧宇公司或使用金礼君商标的眼镜商品在行业内具有任何知名度或登上排行榜。

(三)纠纷原因

2014年3月,商评委作出商评字[2014]第024201号《关于第5315804“一鑫曝龙”商标争议裁定书》(以下简称“《争议裁定书》”),认为争议商标“”与引证商标“暴龙”构成近似标识,裁定“”商标予以撤销。欧宇公司不服《争议裁定书》,向北京市第一中级人民法院(2014)一中行(知)初字第7775号提起行政诉讼。

2015年6月29日- 2016年1月20日期间,雅瑞公司就在全国各地调查取证中保全的侵权证据提起系列诉讼,主张使用“一鑫曝龙”及其他近似标识的眼镜商品的销售商构成商标权侵权。

2015年8月10日,雅瑞公司收到北京市第一中级人民法院送达的(2014)一中行(知)初字第7775号行政诉讼案件的起诉材料。此时距离商评委作出《争议裁定书》已经过去近一年半的时间(被告证据1)雅瑞公司在此前认为《争议裁定书》早已生效。

2016年2月16日,雅瑞公司收到(2014)一中行(知)初字第7775号行政诉讼一审判决书,一审法院并未支持商评委撤销“”商标的裁定。(被告证据2)为了控制风险,雅瑞公司开始着手结案,目前能够核实到的最晚结案时间为2016年8月10日。在系列诉讼结案后一个多月,即2016年9月23日,被告收到(2016)京行终3346号行政诉讼二审判决书,维持一审判决。(被告证据3)

综上,在“” 商标行政纠纷的争议期间内,雅瑞公司发起了多起维权诉讼,有多起眼镜店铺自认商标侵权而赔偿和解并且保证不再侵权。

《反不正当竞争法》第11条规定,经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 根据该条款的法律规定以及司法实践经验,一般认为商业诋毁行为的法定构成要件包括以下:主体要件、行为要件、主观要件、后果要件。

原告主张被告雅瑞公司的商业诋毁行为包括两种方式:

第一种是2015-2016年期间通过“起诉-撤诉”的方式来向经销商、代理商提起39起诉讼,即传播“第5315804号商标和第10871617号商标是侵权的”这一误导性信息的起诉状;

第二种是通过书面、短信、微信、电话等方式宣扬“” 商标、“”商标、“”商标是侵权的,包括:

1、2015年6月2日发布《告知函》,涉及“现将已被无效的近似商标告知如下:……一鑫曝龙……一鑫暴龙YXBL”。

2、2016年4月5日发布的《提醒函》和《知识产权维护通知》,涉及“商标侵权产品:一鑫暴龙”。

3、2016年年中的电话录音,涉及“一鑫曝龙那个,先听一下,这个商标有风险……目前我们了解的情况,这个终审这边,我们律师团队信心比较大……

4、2016年10月20日业展光学倪彬与“林总”的微信聊天。

5、李杰伟《证明》提及原告派员到眼镜店铺内宣扬造谣。

6、2018年5月19日微信用户“小茧”与赵宗友的微信聊天,涉及“赵宗友:你告诉我哪些是侵权的产品,我的常识是和你们字一样的仿冒的才是;小茧:一汽瀑龙,一鑫暴龙,天富暴龙,爆龙仔,类似这样的品牌”。

7、2018年6月13日微信公众号“CCS销售之星”发布的文章。

由于原告主张的第二种诋毁方式中包含的7项行为并非引发本案纠纷的原因且并非被告所实施,因此稍后再做回应。以下首先对原告主张的第一种诋毁方式进行回应,即39起维权诉讼。

三、“被告针对特定眼镜店铺发起系列维权诉讼”不属于编造、传播虚假信息或误导性信息的行为。

(一)被告并未编造虚假信息或误导性信息。

欧宇公司主张雅瑞公司提起的39起民事诉讼为“编造虚假信息或者误导性信息”,但是恰相反,雅瑞公司均依据真实、知名、稳定的商标权利主张,均进行了真实的公证保全工作,均能够当庭提交公证书原件与实物,雅瑞公司与欧宇公司之间存在真实的商标确权授权争议,雅瑞公司与特定眼镜店铺之间存在真实的商标侵权纠纷。因此,雅瑞公司完全不存在为了发起投诉、举报、诉讼而杜撰起诉状事实与理由或伪造证据材料的情形,根本没有“编造”虚假信息或误导性信息。

(二)被告并未传播虚假信息或误导性信息。

欧宇公司主张起诉材料的送达是雅瑞公司的“传播”行为,显然是不成立的。起诉是针对特定诉讼当事人进行的点对点活动,对象为涉案的特定经销商,不具备“传播”行为的扩散范围,而商业诋毁行为中“传播”对象往往是一般公众。因此,雅瑞公司的起诉行为与商业诋毁中的传播行为是有本质区别的。

(三)被告的起诉材料中没有虚假信息或误导性信息。

首先,被诉标识应以证据材料为准。雅瑞公司使用的起诉状模板有两种,一种未释明被诉标识,一种以举例的方式提及“一鑫曝龙”“YXBAOLONG”标识,然而事实上欧宇公司生产销售的眼镜商品中存在多种标识混用的情形,雅瑞公司是一并起诉并主张的。

其次,部分起诉状中主张“一鑫曝龙”“YXBAOLONG”标识涉嫌侵权,并非主张“”和“”注册商标是侵权商标。即,若被诉经销商使用没有椭圆的“一鑫曝龙”标识、非花体或非大写的“yxbaolong”标识等行为,雅瑞公司本就可以以其与“暴龙”等注册商标相同或近似为由起诉。

再次,诉讼结果具有不确定性是常识,不会产生误导。任何普通公众都知道,诉讼请求是否能够获得支持需要经过法院审理,不可能有经营者因为收到起诉材料就“确信”自己已经构成侵权。因此,起诉材料的送达不会造成经销商的误解。

(四)被告行使诉权符合法律规定。

首先,雅瑞公司以特定眼镜店铺在眼镜商品上使用的“一鑫曝龙”和 “YXBAOLONG”标识与在先的“暴龙”、“BOLON”注册商标构成近似为由提起诉讼,如果法院认为涉及注册商标之间的冲突,告知雅瑞公司向商评委申请解决即可[1]

其次,被诉特定眼镜店铺也并未丧失救济途径,其可以在审理中出示欧宇公司提供的注册商标证、授权书等相关证据进行抗辩。欧宇公司声称雅瑞公司的恶意诉讼导致其为了协助经销商出庭应诉牵扯了大量精力,然而,参与诉讼活动本身就需要投入人力、物力、时间,这并不会导致欧宇公司及其经销商丧失权益,因此这一说辞并不能证明雅瑞公司行使诉权存在不正当性。

最后,驰名商标与注册商标之间的冲突,仍然可以通过侵权之诉予以解决,法院可以直接判决构成侵权的被告禁用其注册商标。例如,在“马奇和布雷维提有限公司、阿里斯顿热能产品(中国)有限公司与嘉兴市阿里斯顿电器有限公司、蒋爱军侵害商标权纠纷一审”[南京市中级人民法院(2011)宁知民初字第749号民事判决书]中,法院认为,针对注册商标之间的冲突,在驰名商标司法解释施行之后区分两种情况进行处理,对于普通注册商标之间的冲突,仍按权利冲突司法解释规定,通过行政途径予以解决;对于驰名商标与注册商标之间的冲突,法院可以直接判决构成侵权的被告禁用其注册商标。本案马奇公司、阿里斯顿中国公司未经行政途径,直接诉请法院判令嘉兴阿里斯顿公司禁用其注册商标。马奇公司、阿里斯顿中国公司的商标必须是驰名商标其请求方有可能获得法院支持。在该案二审中,注册商标的冲突已消失。

因此,雅瑞公司以“暴龙”知名商标、“BOLON”驰名商标为权利依据,直接起诉特定侵权眼镜店铺使用“一鑫曝龙”、“YXBAOLONG”标识的行为,在法理上是完全站得住脚的。

(五)恶意诉讼并非商业诋毁案件审理的范围。

“深圳市艾兰特科技有限公司与昆山善思光电科技有限公司商业诋毁纠纷二审”[广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法知民终字第408号民事判决书],法院认为,至于上诉人与被上诉人之间的系列诉讼案件是否构成恶意诉讼的问题,则不在本案审理范围之内

本案中,原告在多次提及雅瑞公司利用恶意诉讼的方式进行商业诋毁,系混淆了知识产权恶意诉讼与商业诋毁。因知识产权恶意诉讼引发的纠纷并非本案商业诋毁的审理范围,更何况在法庭辩论结束前,欧宇公司未增加、变更诉讼请求,则更不应该在本案中审理知识产权恶意诉讼案由。

(六)浦东法院41249号案对本案有很强的参考意义。

在“易富(上海)贸易有限公司与上海啸狮国际贸易有限公司、奔富国际贸易股份有限公司商业诋毁纠纷”[上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初41249号民事判决书]中,浦东法院查明:

案外人南社布兰兹公司授权原告易富公司使用其注册在第33类葡萄酒商品上的“Penfolds”、“奔富寇兰山”、“奔富”商标。

案外人亳州丰田公司、东方明日公司分别授权被告奔富公司使用其第35类“奔富”商标和第33类“奔富酒园”商标,被告奔富公司又将上述两枚商标转授权给被告啸狮公司。南社布兰兹公司对第35类“奔富”商标申请撤三,对“奔富酒园”商标提出无效宣告请求,均获得支持。

被告啸狮公司曾举报销售“Penfolds”品牌葡萄酒的经销商;沈阳、武汉、天津、长春、福建等地公司出具情况说明,称受到被告奔富公司的恶意投诉,投诉称“Penfolds/奔富”标识侵犯其“奔富酒园”和“奔富”商标权利;原告奔富公司还提起了商标侵权诉讼;陈亚萍提起了网络购物合同纠纷诉讼等。

浦东法院经审理认为:

第一,对违法行为向有关行政主管部门投诉或者举报是公民、法人等所享有的权利……经营者进行了恶意的投诉或者举报,并不一定会损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

第二,因投诉或举报行为所产生的后果具有很大的不确定性,故不能根据被告存在投诉或举报行为,就直接推定原告的商业信誉、商品声誉受损,原告需举证证明其商业信誉、商品声誉受损的事实,并证明该损害后果与被告投诉或举报行为存在因果关系

第三,原告提交的经销商情况说明,只加盖单位印章,无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章[2],存在瑕疵,且上述几份情况说明的内容及表述方式基本相同,系有人制作后交给经销商盖章的可能性较大。这些经销商和原告存在共同的利益,上述情况说明的证明力较弱,不能达到证明原告的商业信誉、商品声誉受损的目的。

第四,原告需举证的事实是相关公众对原告或原告商品的评价是否降低,而该事实系公开的客观事实,属于原告能自行收集的证据。

第五,原告还主张,被告向原告的经销商恶意提起诉讼。本院认为,因知识产权恶意诉讼引发的纠纷并非商业诋毁案件所审理的范围,属于因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷,原告可另行主张权利

最终,浦东法院驳回原告易富(上海)贸易有限公司的诉讼请求。原被告双方均未上诉,该案判决书已经生效。

浦东法院41249号案与本案的共同点在于:(1)双方均为商标争议引发的商业诋毁纠纷;(2)被告均向有关部门多次主张权利;(3)原告均提交了经销商情况说明作为证据;(4)原告均认为被告向经销商提起恶意诉讼;(5)两案原告均未举证相关公众对其评价降低的事实。

浦东法院41249号案与本案的区别点在于:(1)41249案中,两被告主张权利的方式包括举报、投诉、起诉;而本案中,雅瑞公司主张权利的方式仅为起诉,两者并无本质区别。(2)41249案中,两被告的权利依据在举报/投诉/起诉的过程中被无效/撤销,而被告依旧在举报/投诉/起诉;而本案中,被告雅瑞公司的权利依据始终稳定,只是原告的“”商标在起诉过程中被法院责令由商评委重新作出裁定,被告在获知二审法院生效结果之前也均已全部结案。举重以明轻,41249案中两被告在无权利依据的情形下举报、投诉,都没有构成商业诋毁,更何况本案中雅瑞公司的权利依据知名且稳定。

因此,参照浦东法院41249号案的审判思路,雅瑞公司提起系列诉讼的行为根本不会构成商业诋毁。

四、被告主观上不具有贬损原告商誉以获取竞争优势的恶意

认定商业诋毁须有明显的主观恶意,该恶意情节的认定,要有充分的论证基础,不能以可能出现负面结果进行推论。本案中,被告雅瑞公司完全没有贬损原告商誉的主观恶意,而是由于雅瑞公司估计有很大可能性法院会支持商评委裁定,加之认为经销商销售的使用“一鑫曝龙”、“YXBAOLONG”、“YXBOLON”等标识的眼镜商品存在摹仿“暴龙”/“BOLON”商标、攀附品牌知名度的恶意,故而进行了全面的调查取证,并于2015-2016年发起系列维权诉讼。该系列诉讼的主观目的系正当维权,而非贬损原告欧宇公司的商誉。

(一)被告对“”商标争议行政诉讼的主观心态是乐观的、有信心的。

在“深圳市理邦精密仪器股份有限公司与深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司商业诋毁纠纷”[最高人民法院(2015)民申字第191号民事裁定书]中,最高院认为,由于专利权本身在效力上的相对不确定性及侵权判断的专业性,尤其是不确定性必然伴随无能为力,法律不能强人所难,因此不能苛求侵权警告内容完全确定和毫无疑义。

同理,商标确权授权案件和侵权案件都具有专业性和不确定性,不能苛责雅瑞公司在诉讼内容和诉讼策略上具有100%的准确性。虽然雅瑞公司在上述案件的法律判断上存在偏差,但是只要雅瑞公司经过了真实、综合的考量,就不能武断地认为提起系列诉讼是实施商业诋毁行为。具体理由如下:

1、被告雅瑞公司开展的类似维权工作,均已获得支持。

雅瑞公司曾以“暴龙”商标为引证商标对“欧迪曝龙OUDIBOLON”、“一汽瀑龙YIQIBAOLONG”、“天富爆龙TIAN FU BAO LONG”、“曝龙人”、“伊鑫万曝龙yxwBL”、“财富爆龙”、“爆龙仔BAO LONG ZAI”、“爆陇王子BaolongWZ”、“爆龙雨”等注册商标提起无效宣告程序以及行政诉讼,也曾以“暴龙”商标为权利依据对“盛大曝龙”、“一汽瀑龙”、“爆龙仔”、“财富爆龙”等标识提起侵权诉讼。上述商标标识的共同特点是:以“暴龙”为核心进行变形,将“暴”字改成读音相同或字形相似的“曝”、“爆”、“瀑”字并添加修饰词,这些侵权人也大多位于本案原告户籍所在地的杜桥镇。雅瑞公司在上述案件中均获得行政机关、司法机关的支持。因此,雅瑞公司在2015-2016年认为 “”商标争议也极有可能获得法院支持。、

2、“”商标已经被商评委以近似为由撤销。

根据《北京知识产权法院司法保护状况数据报告(2015年度)》的记载,2015年北京知识产权法院审理的商标行政授权确权案件中行政机关行政行为撤销率仅为17.86%。因此,雅瑞公司在综合考虑自身品牌知名度、商评委的观点、欧宇公司的使用情况等因素后,主观上认为北京知识产权法院会维持“”商标与“暴龙”商标大概率会构成近似,认为一二审法院会维持《争议裁定书》。

3、雅瑞公司的权利依据“暴龙”商标在2007年以前已经具有很高知名度。

在2002-2007年期间,“暴龙”品牌眼镜经由厦门全可公司经营已经具备一定知名度,主要体现在:

第一,销售规模大、销售范围广。至少早在2004年,被告前身厦门全可公司已经在往全国各地销售“暴龙太阳镜”,例如被告证据40中的经销商西安朗文贸易有限公司2005年的代理销售区域为陕西、甘肃、青海、宁夏,2007年其向有关部门举报了甘肃当地的假冒眼镜(被告证据48)。同时,2004-2007年的《江淮晨报》、《安徽商报》、《消费日报》、《内蒙古经济社会调查年鉴》、《酒泉人手册》等报刊书籍均有记载“暴龙”眼镜系当时国内较为知名的“自创品牌”、“后起之秀”,“销售一路看好”,销售范围深入全国各个地区,包括内蒙古鄂尔多斯、甘肃酒泉、安徽江淮等。

第二,多渠道投入广告宣传。无论是《中国眼镜科技杂志》的广告页和书面证明,还是天津电视广告有限公司出具的说明,都共同证明2007年以前厦门全可公司在平面媒体(杂志)和电视媒体上对“暴龙”品牌眼镜投入了长期稳定的广告宣传。(被告证据37-39)特别值得注意的是,刊登在《中国眼镜科技杂志》在2007年年中的《5大当红款领舞太阳镜销售热潮》一文精准地剖析了当时“暴龙”眼镜热销的原因就包括广告投放力度:“‘暴龙’太阳镜的品牌名取自在年轻人中风靡一时的偶像剧《流星花园》里男主角道明寺的外号,正是很好地迎合了他们的消费心理和审美需求”(被告证据31,P198),“同时值得提及的是暴龙太阳镜在各地电视台及各类权威平面媒体的强势广告投放力度也是其目前热卖的重要因素之一(被告证据31,P199)

第三,消费者反响好,网友线上讨论。2007年以前,各地网友已经开始在网络论坛中讨论选购太阳镜事宜时会提及“暴龙”太阳镜,说明当时“暴龙”太阳镜已经是热销品牌产品,否则在网络使用频率并不高的年代不会留下多条讨论记录。(被告证据41-44)

第四,开始出现被抢注近似商标以及被假冒产品情形。一方面,2007年以前,已经有各地申请人开始抢注与“暴龙”/“BOLON”商标近似的中英文商标,包括“暴龍太子BAOLONGTAIZI”、 “B BolonF 暴龙风”、 “Bolon 新暴龙 NEWEYEWEAR”等。另一方面,已经有假冒“暴龙”太阳镜的侵权情形出现,反向证明“暴龙”品牌的知名度。

综上,被告雅瑞公司在2016年之前一直认为,争议商标申请日前“暴龙”的知名度已经很高,“”商标大概率会因与“暴龙”商标构成近似而被撤销/无效。

4、金礼君作为眼镜行业的长期从业者,知道或应当知道“暴龙”品牌的知名度。

如上所述,金礼君从2002年开始办厂从事眼镜来料加工,2013年才开始从事眼镜的生产销售。金礼君的籍贯和经营地址均位于全国规模极大的眼镜生产基地——临海杜桥镇,作为同业经营者,其在申请“”商标时理应知道“暴龙”品牌的知名度。因此,鉴于对金礼君及其从业经历的考虑,雅瑞公司也认为“”商标会被撤销/无效。

(二)被告发起系列诉讼的主观目的是正当维权,而非贬损原告商誉。

1、“暴龙”多年享有极高的品牌知名度,被告没有动机也没有必要通过诋毁原告的方式来获得竞争优势。

2014年开始,被告雅瑞公司的“暴龙”品牌已经一直在全国太阳镜商品中排名第一,品牌知名度就是雅瑞公司最大的竞争优势。而欧宇公司的“一鑫曝龙”商品既没有知名度(从未出现在“中国眼镜品牌榜”等类似排名或榜单中),也没有质量保障,雅瑞公司完全没有任何动机、没有任何必要、没有任何可能性去通过诋毁不知名的欧宇公司的方式来获得在眼镜行业的竞争优势。

2、原告是以仿冒为业的代工厂,具有摹仿、攀附被告的主观恶意。

首先,临海杜桥有多年的侵权风气至今盛行。眼镜是杜桥镇最大的支柱产业,主要以家庭作坊式的小工厂进行代工(OEM)为主。由于临海杜桥的眼镜产业处于低端水平,缺乏自主品牌,多年以来被贴上了“低价低质”的标签。临海杜桥的“假货”、“仿冒”、“抢注”现象十分猖獗。单单是雅瑞公司就与临海杜桥的经营者发生过不下几十起知识产权纠纷,至少形成了十几例侵犯商标权、侵犯外观设计专利的民事判决与刑事案例,每年均有该地仿冒被告商标的经营者被公安机关拘捕并最终判决构成刑事犯罪。

其次,欧宇公司生产销售的眼镜商品存在多种故意摹仿雅瑞公司“BOLON”驰名商标或不规范使用“”商标的情形,包括“YXBOLON”“YXBOLONG”“YXBLONG”“YXBOLONE”“YXBLONE”“baolong”“YXBL”等标识。其中,使用“YXBOLON”“YXBOLONG”标识的眼镜商品已经被多地市场监督管理部门处罚,认定其侵犯了雅瑞公司“BOLON”驰名商标。(被告证据26-27)特别需要注意的是,在榕晋市监茶罚[2019]3号行政处罚决定书中已经查明当事人从原告欧宇公司处进货的太阳镜标有“YXBOLON”字样。

再次,欧宇公司存在长期不正当竞争行为。金礼君在2006年使用“暴龙”商标作为字号注册了暴龙国际集团(香港)有限公司,并在其生产销售的眼镜商品包装上标注“暴龙国际集团(香港)有限公司 监制”、“曝龙国际集团(香港)有限公司 监制”字样。这种行为虽然未将“暴龙”驰名商标突出在眼镜上使用,不是作为商标法意义上的商标使用方式,但是在包装吊牌上也足以使消费者对商品来源与雅瑞公司的关系产生混淆误认,违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用原则,扰乱了正常的市场竞争秩序,构成不正当竞争。目前,雅瑞公司已在福州中院对欧宇公司提起的商标侵权及不正当竞争诉讼已经进行证据交换,案号(2019)闽01民初字第1039号。

最后,欧宇公司还存在侵犯被告外观设计专利的行为。2014年12月26日,被告雅瑞公司向国家知识产权局申请名为“太阳镜(BL2511)”的外观设计专利,并于2015年7月1日获得授权,专利号为201430553711.2,目前处于有效状态且权利十分稳定。但是,欧宇公司生产销售的大量太阳镜完全模仿了该专利记载的外观设计的形状及其结合。目前,雅瑞公司已在宁波中院对欧宇公司提起的侵害外观设计专利权诉讼已经庭审结束等待判决,案号(2019)浙02民初437号。

综上,原告欧宇公司一直在有意仿冒雅瑞公司的知识产权、攀附被告的“暴龙”、“BOLON”品牌的知名度,这就更加印证了被告雅瑞公司系出于正当维权的目的发起对特定侵权主体的系列诉讼,而非诋毁原告欧宇公司的商誉。

五、原告并未因被诉行为而遭受商誉损失或者社会评价降低

原告欧宇公司主张客户退货金额系商业诋毁的损害,不能成立。理由在于:

第一,商业竞争中遭受的经营损失与商业诋毁造成的商誉损失不能混为一谈。因此,商品销量、商品退货以及经销商的代理选择等均属于正常经营现象,不能归咎于商业诋毁的后果。

第二,退货金额仅仅是经营中的正常经济损失,并不是商誉损失。商誉受损应当体现在相关公众对被诋毁对象的评价降低,但原告并未对此进行举证。

第三,退货金额与被诉行为也没有因果关系。眼镜行业中淡季退货是惯例,每年经销商均会将当年未销眼镜退回给厂商更换货品。原告举证的退货单据并未体现出与本案被诉行为的实施有任何关联。

第四,临海市洛欣商贸有限公司的负责人项修官在当庭作证中承认其店铺在被诉后并未向原告欧宇公司要求退货退款。

综上,不能因为被告雅瑞公司提起系列维权诉讼就直接推定会给原告欧宇公司造成负面影响,更不能因为行业每年均可能存在退货的正常经营行为就直接反推被告雅瑞公司的系列诉讼行为构成商业诋毁。

六、其他被诉行为也不构成商业诋毁

(一)针对2015年6月2日发布《告知函》的行为

第一,雅瑞公司已经当庭对该份《告知函》的真实性提出了异议,且未核实到实施了该被诉行为;第二,雅瑞公司在2015年6月2日尚未收到第5315804号“”商标争议行政纠纷的起诉材料,即便确实发布了该函件,其“已被无效的近似商标”的相关陈述也是真实客观的;第三,该函件中罗列了数十种标识,显然不存在对原告欧宇公司的针对性,没有任何诋毁故意。

(二)针对2016年4月5日发布的《提醒函》和《知识产权维护通知》

第一,《提醒函》没有加盖公章,雅瑞公司已经当庭对其真实性提出了异议;第二,雅瑞公司不是该两份函件的发布主体,没有实施被诉行为;第三, 从函件内容来看,“一鑫暴龙”系涉嫌侵权的产品是真实客观的陈述,因为“一鑫暴龙”标识完整包含了“暴龙”商标,两者大概率构成近似商标,并不属于虚假信息和误导性信息;第四,该函件中罗列了多种标识,显然不存在对原告欧宇公司的针对性,没有任何诋毁故意。

(三)针对2016年年中的电话录音

第一,该录音与雅瑞公司无关,无法确认通电话的双方身份,甚至不能排除原告为了提起本案诉讼而专门录制该录音;第二,该电话的时间系2016年第5315804号“”商标争议行政纠纷一审结束后,从陈述内容来看,该“工作人员”也是客观真实地陈述了当时的诉讼进展,不存在虚假信息或误导性信息;第三,该“工作人员”表达了对二审结果的信心,但不代表其传播了断定二审能够胜诉的信息或传播了“”商标必然侵权的信息,更何况,诉讼结果需要等法院判决,这是基本常识。

(四)针对2016年10月20日业展光学倪彬与“林总”的微信聊天

第一,雅瑞公司也从未授意倪彬或业展光学公司参与品牌维权事务,倪彬个人行为与雅瑞公司没有任何关系;第二,该聊天记录发生时间晚于系列诉讼最晚结案时间,可以推测双方讨论的是与本案无关的其他诉讼案件;第三,从聊天内容来看,双方可能在进行和解磋商,这与商业诋毁行为具有本质区别;第四,根据聊天内容推测,双方可能在讨论莆田视康眼镜店被起诉的案件。该案于2015年9月取证3副眼镜,被诉标识为“BOLO”、“暴龙/BOLON”与“一鑫曝龙”。雅瑞光学针对使用“BOLO”、“暴龙/BOLON”标识的行为提起了侵权诉讼[(2016)闽03民初287-288号],并经过二审获得了胜诉[(2016)闽03民初287号、(2017)闽民终771号]。经核实,雅瑞公司并未对使用“一鑫曝龙”标识的行为进行起诉。

(五)针对李杰伟《证明》中提及的派员到原告店内宣扬造谣

第一,雅瑞公司从未派员宣扬造谣,不可能存在该行为;第二,李杰伟既没有提供其身份证明、经营资质,也没有出庭作证,仅凭单一的书面证言不能证明原告主张的侵权事实;第三,该份证明显示由原告欧宇公司制作好后交由案外人签字的,双方具有共同一致的利益关系,显然不具有证明力。

(六)针对2018年5月19日微信用户“小茧”与赵宗友的微信聊天

第一,微信用户“小茧”与雅瑞公司没有关联;第二,即使用户“小茧”系雅瑞公司的代理人或员工,其与赵宗友聊天的时间也是在2018年5月19日,聊天内容也与系列诉讼无关;第三,该聊天内容的语境系对法律问题的探讨,并非一方主动传播误导性信息;第四,赵宗友有明显诱导用户“小茧”的行为,“小茧”经询问被动回答,显然没有诋毁故意;第五,“小茧”仅仅在回答内容中包含“一鑫暴龙”,并不具有针对性;第六,从回答内容的正确性来看,“一鑫暴龙”标识完整包含了“暴龙”商标,两者大概率构成近似商标,因此“小茧”的回答也不存在虚假信息或误导性信息。

(七)针对2018年6月13日微信公众号“CCS销售之星”发布的文章

第一,被告没有实施该项被诉行为,文章的发布主体系无关第三方;第二,文章中提及的“”商标因与“暴龙”商标构成近似而被不予注册,因此,如果有经销商在眼镜上使用“”标识,极有可能侵犯“暴龙”注册商标专用权,因此也不构成虚假信息和误导性信息;第三,文章中罗列了多枚商标标识,既没有针对“”商标,更没有提及欧宇公司,显然不存在诋毁原告的恶意;第四,即便存在涉案文章内容,从文章语义来看也是合作伙伴之间的内部文件,不能排除原告为了提起本案商业诋毁诉讼而授意“CCS销售之星”向公众发布的嫌疑。

综上,被告雅瑞公司并未实施传播、编造虚假信息或误导性信息的行为,也没有损害原告欧宇公司的商誉,原告的主张不能成立,请求人民法院依法驳回原告全部诉讼请求!

 

此致

宁波市中级人民法院

 

 

                         厦门雅瑞光学有限公司

                                    特别授权代理人:浙江天册律师事务所  罗云  郑金晶

       2019年9月19日



[1] 《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定,原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的,人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第(三)项的规定,告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标,与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的,人民法院应当受理。

[2] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款的规定:“单位向人民法院提出的证明材料,应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料,可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时,可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”


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