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网络环境下的商标间接侵权研究

时间:2010-10-18

网络环境下的商标间接侵权研究

 

 

【摘  要】互联网的出现,尤其是Web2.0时代的到来,打破了传统意义上时间和空间对信息传递的阻碍。网络也成为了商品或服务最为快捷的传播媒体。然而,互联网带来正面效应的同时也引发了越来越多的商标侵权纠纷,而蛰伏在这些纠纷背后的是大量的商标间接侵权行为。但我国现行立法只对商标侵权行为作了笼统的规定,对于如何区分直接侵权与间接侵权,间接侵权构成要件为何,哪些行为构成间接侵权等等尚缺乏系统的规定。

 

    本文第一部分从商标直接侵权的本质出发,结合美国、欧盟的相关立法、理论研究及判例,寻找直接侵权与间接侵权的界限,并分析我国现行立法中存在的问题;第二部分以搜索引擎商标侵权为例,分析网络环境下商标侵权的新形式;第三部分是本文的重点,作者试图运用商标间接侵权理论,并借鉴版权间接侵权的相关规则,分析解决网络环境下的新型商标侵权纠纷;第四部分作者提出了若干网络环境下完善我国商标保护的立法建议。

 

[关键词] 网络 商标 直接侵权  间接侵权

 

 

 

网络环境下的商标间接侵权研究

 

导言

 

(一)选题背景和意义

 

商标作为区分商品或服务来源的可视性标志,是商业活动中不可缺少的要素。在现代市场经济的环境下,任何厂商想建立其商品或服务在消费者心中的良好声誉,都离不开商标或其他商业标识。

 

进入21世纪以来,网络越来越成为商品或服务最为快捷的传播媒体。正如世界知识产权组织(WIPO)在《电子商务与知识产权问题的初步报告》中所言:“商标在电子商务中极其重要。实际上,日益明确的是,商标在互联网上至少有着同网下同样的重要性。厂商建立起识别制度和良好信誉,并鼓励对自身及其品牌的信心。特别是在面对面交往很少、购买前对货物或服务进行鉴别机会极少或没有的虚拟市场中进行运作时,顾客愿意回报那些提供有竞争力的商品的信得过的厂商。在这种情况下,一家公司的标志或品牌就成为一种识别和使自己与众不同的重要手段。”1

 

然而,在互联网时代下,传统商标权保护也遭遇到了前所未有的挑战。我国《商标法》虽历经两次修改,但在应对不断涌现的新型商标侵权纠纷时,仍显得有些捉襟见肘,比如域名商标侵权、网络链接商标侵权、搜索引擎商标侵权等等,都无法在法条中找到明确的依据。因此,为了破解网络环境下商标权保护的迷局,就有必要从传统商标侵权理论入手,重新审视现行法条的规定,对其进行调整和修正,使其适应网络环境下商标权保护的要求。

 

传统侵权法理论认为,侵权行为可分为直接侵权和间接侵权两种,二者的构成要件和责任承担都存在着差异。在我国三大知识产权立法领域中,版权间接侵权规则出于应对网络带来的挑战而最先得到了发展,专利间接侵权的内容也被列入了修订《专利法》计划。2相比之下,商标间接侵权的内容在相关法律中却一直没有明确的体现。究其原因,一方面是由于商标权与版权和专利权在权利性质上的差异,使得商标法中的间接侵权问题更为复杂;更重要的一方面是由于我国《商标法》未对商标直接侵权与间接侵权作出明确的区分(《商标法》第52条列举的构成侵犯注册商标专用权的5种行为实质上将直接侵权与间接侵权混为一谈),致使对商标间接侵权的讨论长期停留在理论层面。而在近年来发生的商标侵权案件,尤其是网络环境下的商标侵权案件中,涉及商标间接侵权的案件比例不断上升,在立法中增加关于商标间接侵权的规定愈加必要。

 

本文将首先从我国现行立法入手,分析其对商标侵权行为所作的相关规定存在的问题,其次结合美国、欧盟的相关立法、理论研究及判例,寻找直接侵权与间接侵权的界限,并就如何在网络环境下运用间接侵权理论解决商标侵权纠纷展开探讨,最后对在网络环境下完善我国商标保护提出若干立法建议。

 

(二)现有文献综述

 

国内方面,笔者通过查阅CNKI等国内网站,以“商标间接侵权”为主题的论文自1999年至今有40余篇,但以“网络环境下商标间接侵权”为主题的论文则不足10篇。可见,理论界对于网络环境下的商标间接侵权研究尚处于起步阶段。

 

王迁、王凌红著的《知识产权间接侵权研究》(中国人民大学出版社2008年版)一书,系统阐释了知识产权间接侵权的基本理论,对直接侵权与间接侵权做出了明确的界定,并且引用了大量的国外案例和理论研究成果,为本文奠定了理论基础。

 

王莲峰著的《商标法》(北京大学出版社2007年版)一书,详细介绍了我国现行的商标法律体系,并针对一些理论上的重点难点问题提出了自己的见解,具有重要的参考价值。

 

王迁撰写的《商标间接侵权研究》(《知识产权年刊》2006年版)一文,从传统商标法理论出发,结合美国和欧盟的两种立法例,对商标直接侵权与间接侵权的界限、商标间接侵权的类型、我国《商标法》对商标侵权行为的相关规定的缺陷等问题进行了深入探讨,并对完善我国商标法律体系提出了许多有益的立法建议,使笔者获得了许多重要的启发,并将其运用到本文的写作当中。

 

邓宏光、周园撰写的《搜索引擎商何以侵犯商标权?——兼论“谷歌”案和“百度”案》(《知识产权》2008年第5期)一文,通过对搜索引擎商标侵权的两个典型案例的分析,得出共同侵权理论不适合解决商标间接侵权纠纷的结论,并提议将版权间接侵权的有关规则引入商标法领域,为笔者写作本文提供了方法论的启示。

 

王迁著的《网络版权法》(中国人民大学出版社2008年版)一书,系统介绍了网络环境下著作权保护的有关理论,其中有关网络环境下著作权间接侵权的规则,包括“红旗标准”、“通知、移除规则”、“避风港规则”等内容,具有重要的借鉴意义。

 

国外方面,经作者在WestlawLexisNexis等数据库中搜索,以“Trademark 、“Contributory Infringement”、“Secondary Infringement”为关键词的论文有百余篇,足见国外对商标间接侵权已有较深的研究。

 

     First Council Directive 89/104/EEC of 21 December 1988 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks》和《Restatement of the Law, Third, Unfair Competition》两部法律,为本文开展不同立法之间的比较研究提供了参考。

 

Beverly W .Pattishall, David C. Hilliard & Joseph N .Welch II著的《Trademark and Unfair Competition Deskbook》一书,以通俗易懂的语言深入浅出地介绍了商标和反不正当竞争法的一些基本理论问题,并且融入了经济学当中的一些知识,使笔者的视野得到了开拓,对写作本文具有一定的指导意义。

 

一、商标法中的直接侵权与间接侵权

 

知识产权,是指民事主体对其智力创造成果依法享有的民事权利,通常是在特定期限内,赋予创造者就其创造成果的使用所享有的独占权或专有权利(exclusive right)。凡权利均有积极效力和排他效力两面,对于知识产权而言,在许多场合下表现更多的是排他效力,而不是积极效力,因此知识产权首先应被理解为是一种排他权。3换言之,就知识产权制度的设计而言,立法首先追求的不是保证权利人对客体的支配和控制,而是保证权利人通过专有权利去控制、约束相应的行为。任何人未经许可实施受专有权利控制的行为,不问主观过错,在缺乏法律上免责理由(如“合理使用”、“法定许可”等)的情况下,就会构成对知识产权专有权利的直接侵权;而行为人没有实施受知识产权专有权利控制的行为,但故意引诱他人实施直接侵权,或在明知或应知他人即将或正在实施直接侵权时为其提供实质性的帮助,则构成对知识产权专有权利的间接侵权。

 

(一)商标直接侵权的本质

 

如上文所述,知识产权直接侵权,是指行为人未经权利人许可实施受知识产权专有权利控制的行为,且缺乏法律上的免责事由。这似乎可以推出,知识产权专有权利与直接侵权之间是一一对应的逻辑关系。事实上,在版权和专利领域中,这一推论也是可以成立的。因为在版权法和专利法中专有权利与直接侵权之间的逻辑关系非常清楚——权利人享有专有权利既意味着他有权自己实施受专有权利控制的行为,也有权阻止他人未经许可实施特定行为,而他人擅自实施受控行为就是直接侵权。4

 

但正如某些学者所言,由于知识产权的积极效力和排他效力在范围上并不总是具有严格的一致性,故专有权利与直接侵权也就并不总像一枚硬币的两面。5这一论断在商标领域得到了很好的印证。与版权和专利权相比,商标权的一大特征在于其专用权和禁止权的范围并不一致,后者的范围远大于前者。原因在于,商标权所要保护的是商标背后的商誉,而商标专用权显然无法将市场活动中大量的可能损害商誉的行为全部纳入控制的范围,即使能够做到,也会使商标权的控制范围过大,不利于保护社会公共利益。因此各国商标法所赋予商标权人的专用权的范围往往有限,而禁止权的范围则比较大,以防止行为人对商标权人商业利益与信誉的损害和对消费者的欺骗。以我国《商标法》为例,商标权人仅享有“在核定使用的商品上使用核准注册的商标”6的专用权,但有权禁止他人“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”、非法销售侵权商品、反向假冒等行为。7

 

由此可见,知识产权专有权利与直接侵权之间一一对应的逻辑关系在商标领域内并不成立,除了从商标专用权中推出未经许可“在核定使用的商品上使用核准注册的商标”构成直接侵权之外,哪些其他行为构成对商标权的直接侵权,完全取决于各国对商标禁止权的法律规定。8

 

美国《商标法》规定:在商业活动中,任何未经许可将复制、伪造、抄袭或仿冒的他人注册商标标识用于对商品或服务进行销售、推销或广告宣传的行为,只要可能导致混淆、误认或欺骗,就可构成对注册商标权的直接侵权。9欧共体理事会分别于1989年和1993年通过的《有关协调各成员国商标立法的一号指令》及《欧共体商标条例》均将“在相同商品上使用相同商标”规定为直接侵权,将“可能导致公众混淆”作为其他使用商标行为构成直接侵权的要件。10

 

两种立法例都是以“导致混淆”作为直接侵权的构成要件。但对于“导致混淆”的解读则众说纷纭。首先,混淆的对象是否仅局限于消费者。有学者认为,对商标权的直接侵权只可能在一种情况下发生——将未经许可使用他人商标的商品出售给误认为该商品来源于商标权人的消费者。11而《不正当竞争法(第3次)重述》则强调,不能认为只有当那些与行为人直接进行交易的人发生了“混淆”时,行为人才构成直接侵权。如果未经许可向零售商或分销商提供了带有他人注册商标的商品,即使零售商或分销商并未发生混淆,该行为也是直接侵权。12其次,发生混淆的时间是否必须在商品出售时。传统商标法对于侵权认定一般采“售中混淆”标准,即消费者在选择某商品或服务时实际或可能发生混淆。但在网络环境下,“搭便车”现象(广告主本身并不经营与权利人相同或相似的业务,但利用权利人的商标推销自己的商品或服务,消费者最初对商品或者服务的来源产生了混淆,以致触发了消费者了解的兴趣或者购买的欲望,但当消费者更进一步详细了解商品或者服务的内容时,也即消费者在即将做出消费行为时,却没有被“混淆”所蒙蔽13)的出现,也迫使理论与实务界对“售中混淆”标准进行重新思考。

 

综上,商标直接侵权的本质在于“导致混淆”,但对于“导致混淆”的解读则存在多种学说,每一种学说对应着一种商标直接侵权的规定,也对应着一种商标直接侵权与间接侵权的划分。

 

(二)商标直接侵权与间接侵权的界限——兼对《商标法》第52条的评析

 

总结各国立法和判例,知识产权间接侵权可分为引诱侵权和帮助侵权两种,即故意引诱他人实施直接侵权,或在明知或应知他人即将或正在实施直接侵权时为其提供实质性的帮助。间接侵权在表现形式、构成要件等方面与直接侵权存在明显差异,但间接侵权又以直接侵权的存在或即将实施为前提,二者界限分明却又密不可分。鉴于知识产权侵权的特殊性,区分直接侵权与间接侵权具有十分重要的意义。一方面,在网络时代下,知识产权侵权行为呈现复杂化倾向,侵权成本不断降低,直接侵权者人数众多且分散,权利人追究直接侵权者的责任难度很大,而间接侵权者往往是商品或服务的提供者,拥有充足的财力且较为稳定,便于权利人求偿,故正确区分直接侵权与间接侵权,有助于为知识产权提供完善的保护;另一方面,间接侵权须以主观过错为构成要件,权利人需举证证明行为人主观上存在过错,方能要求其承担侵权责任,如果不能正确区分直接侵权与间接侵权,则要求间接侵权者承担直接侵权的后果,显然是不公平的。

 

在我国三大知识产权立法对间接侵权的规定长期处于空白状态,《商标法》虽历经两次修改,却一直没有对商标直接侵权与间接侵权作出明确的区分。《商标法》第52条列举了构成侵犯注册商标专用权的5种行为,分别是:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(四)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。由于第52条在列举这5种行为时,却均未以“主观过错”作为侵权构成要件,根据知识产权侵权原理,只能将这5种行为理解为“直接侵权”。这意味着行为人只要在客观上实施了这些行为,均构成对注册商标专用权的直接侵犯。然而,从立法技术角度看,第52条的规定存在严重缺陷:它没有对“直接侵权”和“间接侵权”这两种构成要件截然不同的商标侵权行为进行正确区分,而是混为一谈,并在司法实践中导致了严重问题。14

 

首先,《商标法》第52条最大的缺陷在于没有将“导致混淆”作为构成直接侵权的条件。如前文所述,由于传统商标法的基本功能就是防止消费者对商品来源发生混淆,因此“混淆”应当是构成商标直接侵权的基本条件。如果提供使用了注册商标的商品本身不会导致相关公众的混淆,则不能认定其行为构成直接侵权。而《商标法》在规定5种直接侵权行为时却根本没有提及“混淆”。虽然最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中均以消费者的“误认”或“混淆”作为判决商标是否“近似”,以及商品是否“类似”的依据,但这与在使用商标而“导致混淆”仍然是有区别的。因为即使在类似商品上使用了相同或近似的商标,以及在同种商品上使用了近似商标,甚至在同一商品上使用了相同商标,也完全可能因为特定原因而不可能导致混淆。在这种情况下认定使用商标的行为构成直接侵权是缺乏法理依据和不公正的。15

 

其次,《商标法》第52条并未明确规定商标间接侵权。虽然,《商标法实施条例》第50条第2款的规定(“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”,属于“侵犯注册商标专用权的行为”)可以被视为对商标间接侵权的原则性规定,但该条款只能用于规制有限的几种帮助他人实施商标侵权的行为。对于主观上为过失的上述行为,以及现实中出现的,尤其是网络环境下大量的其他帮助侵权和引诱侵权行为,则只能适用《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任”的规定,但适用这一规定带来的缺陷也是明显的。第一,在构成要件上,传统民法的共同侵权须以共同故意或意思联络为要件,而间接侵权则并不要求行为人之间有共同故意或意思联络;第二,在责任承担方面共同侵权人对受害人承担连带责任,对内是在考虑过错程度的基础上平均分担赔偿额。16按照这种理论,间接侵权人就必须为所有商标侵权后果负责,而不是仅对因为自己的行为而增加的损害部分负责,这对于间接侵权人来说显然是不公平的;第三,在诉讼程序上,共同侵权行为属于必要共同诉讼,即使当事人只起诉部分侵权人,法院也应依职权追加其他侵权人为诉讼当事人。在商标侵权案中,直接侵权者往往难以查找,追加它们为共同被告,将增加不必要的诉讼成本。而在知识产权间接侵权诉讼中,权利人可以只起诉间接侵权人,直接侵权人不是必须的诉讼参加人。17

 

对我国商标立法而言,应将“导致混淆“明确规定为构成直接侵权的必要条件,合理地划分直接侵权与间接侵权的界限,规定各种间接侵权的要件。这一方面是完善我国知识产权法律体系的需要,更重要的目的是应对网络环境下层出不穷的新型商标侵权行为。

 

二、网络环境下商标侵权的新形式

 

网络环境下,商标侵权呈多样化的趋势,其中,除了由传统商标使用方式在网络中的延伸而产生的商标侵权纠纷,可以根据技术中立原则,适用传统商标法之外,更值得注意的是那些由新的商标使用形式带来的、无法直接适用现行法律的商标侵权纠纷。CtoC 网络交易平台的服务商,对于在其平台上开设网店售假行为的不作为,甚至提供自动的推荐、宣传服务,扩大侵权影响范围;针对各类BtoC 网站应运而生的购物比价网站,自动搜集、处理BtoC 网站的商品信息,经过价格比较推荐给网络用户,其中不乏有假冒商品;RSS 订阅服务会定期将订阅的网站更新的内容发送给用户,其中也充斥着发布在该网站上的商业广告,这些商业广告中有些包含着侵权内容;较有人气的个人博客或者播客往往会放置网络广告,而博客或播客的平台会自动将人气较高的个人博客或者播客推荐至醒目位置,这些广告也许含有侵权的风险;维基百科的内容全由网民自由编辑,在这种机制的作用下,信息的自由度无限扩大,可能在其中充斥着大量侵权信息。18在这些新型商标侵权行为中,引发讨论最多的无疑是搜索引擎商标侵权。

 

网上搜索服务是因特网中非常常见的一种网络服务,如百度、谷歌等著名网站都以提供搜索服务作为主要内容。搜索引擎的运作机理是根据用户输入的想要查找搜索的某个关键词迅速扫描、搜索网页源代码的元标记,从而找到与用户想要搜索的关键词相匹配的网页。其中,元标记(metatag)是网页源代码中用来描述网页特征和主要内容的软件参数。在网络搜索引擎盛行的情况下,许多网站经营者为了吸引更多用户,促进经营开始重视对元标记的使用,如将自己的商标埋入元标记中;更有经营者将他人商标甚至竞争对手的商标埋入自己网站的元标记中,试图招徕其他经营者的客户。这种在元标记中使用他人商标的行为很可能产生了搜索引擎商标侵权,因为是以用户难以直接看见的方式对商标进行使用,所以又被称为“商标隐形侵权”。19近年来,搜索引擎商标侵权纠纷时有发生,其中在国内影响最大的当属发生在2008年的“谷歌”案和“百度”案。

 

在“谷歌”案中,原告对“绿岛风”享有商标权,该商标是广东省著名商标。20078月,原告发现在Google搜索引擎中输入“绿岛风”,搜索结果却显示“赞助商链接,绿岛风———第三电器厂”,点击则进入了广州市第三电器厂的网站,而后者生产的主要产品与原告相同并存在市场竞争关系。原告将第三电器厂和谷歌作为被告提起商标侵权诉讼,认为第三电器厂侵害了其商标权,而谷歌为获取广告收益,在明知原告为“绿岛风”注册商标的专用权人且该商标在国内同行业具有较高知名度的情况下,为第三电器厂的侵权行为提供宣传平台,构成共同侵权,应承担连带赔偿责任。广州市白云区人民法院在2008524日判定第三电器厂承担赔偿责任,但同时认为,谷歌搜索引擎商对第三电器厂的网络信息不具备编辑控制能力,对该网络信息的合法性没有监控义务,且在诉讼过程中已及时停止了对第三电器厂提供关键词广告服务,因此,谷歌不构成共同侵权。原告不服一审判决,提起上诉。二审法院认为,关键词广告本身是技术创新和经营管理创新的产物。但这种创新和发展“绝非脱离法律监管的理由”。而就其是否构成共同侵权,广州市中级人民法院在审理该案后明确指出,关键词广告服务系一种新型的网络广告,根据《广告法》及《民法通则》相关规定,谷歌因未尽审查义务,客观上对广州第三电器厂的商标侵权行为提供了帮助,“应当负连带责任”。据此,二审法院认为原审法院对该案的处理结果不当,判决谷歌需同广州第三电器厂共同赔偿台山港益公司经济损失5万元。20

 

在百度案中,原告大众交通公司享有在第39(汽车出租;出租车运输;车辆租赁;旅客运送)上的“大众”文字商标专用权,出租车运输服务上的“大众”商标被认定为上海市著名商标。大众交通公司排他许可大众搬场公司使用“大众”商标。原告在百度网站搜索栏中输入关键词“上海大众搬场物流有限公司”后,所得网页搜索结果首页的左侧,载有13个包含关键词的网站链接,这些网站网页的显著位置上有突出显示“上海大众搬场物流有限公司”以及“大众搬场”等字样,但网页内容都与原告无关。

 

法院经审理认为,搜索结果网页首页部分链接接受了百度网站的“竞价排名”服务,这些网站未经原告许可在网页显著位置突出使用“上海大众搬场物流有限公司”、“大众搬场”等字样,使相关公众产生了误认,构成商标侵权。由于“竞价排名”有偿服务要求用户在注册时提交选定的关键词,百度网站就有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性。在用户提交的关键词明显存在侵犯他人权利的可能性时,百度网站应当进一步审查用户的相关资质,但百度网站没有采取相应的审查措施,未尽合理的注意义务,主观上存在过错,客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为,并造成了损害结果,因此判定百度网站与直接侵权的第三方网站构成共同侵权,应当承担连带民事责任。

 

“谷歌”案和“百度”案案情极为类似,同属搜索引擎商的商标侵权纠纷,但判决结果却截然相反,这反映出我国实务界对此类案件的认识仍存在严重的分歧。21

 

三、商标间接侵权理论在网络环境下的适用

 

长期以来,我国商标立法中只有关于直接侵权的规定,这是与我国以往的国情和知识产权保护水平相适应的。商标制度建立初期,重点在于对直接侵害商标权的行为予以制止。在过去的环境和技术条件下,只有具备一定的实力和财力的行为人才能对商标权利人实施有较严重后果的直接侵权行为,其侵权方式比较单一,范围比较集中,救济手段比较明确,直接追究侵权行为人的责任就可达到比较理想的救济效果。但在网络环境下,侵权主体分散化、侵权角色多重化、侵权行为多样化、侵权关系复杂化的趋势使得传统商标领域的规则很难有效地为权利人服务,为了更好保护权利人的合法利益,商标权的保护有扩大化的需要。现行法律仅仅规定了直接侵权,这已经很难有效保护商标权利人的合法权益,因此需要引入商标间接侵权理论,解决网络环境下的商标侵权纠纷22

 

(一)网络环境下如何区分商标直接侵权与间接侵权

 

如前文所述,传统商标法框架下区分直接侵权与间接侵权具有十分重要的意义,而在网络环境下更是如此。在对一个商标侵权行为进行判定时,应首先判断其是否构成直接侵权,而是否构成直接侵权的关键又在于:①行为本身是否“使用”了与他人相同的或近似的商标;②“使用”的后果是否会导致混淆。在现实中正确地作出这两个判断并非易事。

 

虽然,从整体上看,随着因特网的出现,各国法院对“商标使用”的解释不断扩大,但个案之间的分歧仍然存在。在Google Inc.v.American Blind &Wallpaper Factory Inc.Government Employees Insurance Co.GEICOv.Google Inc.两起案件中,加州南部地方法院与弗吉尼亚东区地方法院分别认定Google Adwords 的行为属于直接侵权。而在Rescuecom Corp.v.Google Inc.一案中纽约北区地方法院则认定Google Adwords的行为不构成直接侵权,理由是被告的行为并不属于美国兰哈姆法案(Lanham Act)中“商标使用”的范畴。根据该法对“商标使用”的解释,法院是不能认定Google Adwords 的行为是商标直接侵权的,因为Google Adwords中对原告注册商标的使用既非“用于标签、符号、印刷品、包装袋、包装盒、容器上”又未用于“介绍商品或服务的广告材料中”。这种对商标的使用被称为“非商标性使用”(using trademark in a nontrademark way),即这种商标的使用并不用于确定商品的来源,并不造成产品或服务的混淆。23

 

回到“谷歌”案和“百度”案当中。对于谷歌和百度的竞价排名行为,有一种观点认为,竞价排名本身是一种广告,未经商标权人许可在相同或类似产品的广告中使用商标权人商标的行为当然构成商标侵权。笔者认为,这种观点值得商榷。

 

《商标法实施条例》第3条规定:商标的使用是指以经营为目的,将商标用于商品、商品包装或者容器上;用于服务或者与服务有关的物件上;用于商品或者服务交易文书上;或者将商标用于商品或者服务的广告宣传、展览以及其他商业活动中,足以使相关公众认其为区别该商品或者服务来源的标志的实际使用。而所谓竞价排名,是由其他企业向搜索引擎网站提出申请,将自己的推广信息显示在搜索结果中(一般是靠前的位置),并按用户的点击量向搜索引擎网站付费,如果没有被用户点击,则不收取推广费。24竞价排名的实质是搜索引擎的一种营销模式,搜索引擎商在竞价排名服务中仅仅是链接客户的网站,只有被链接的客户网站才可能真正的起到介绍产品的作用。搜索引擎将特定的商标标识作为竞价排名的关键词,仅仅是作为一种交流工具使用,而不是作为指示商品或服务来源的标志在使用,不是商标法意义上的商标使用行为。

 

在“谷歌”案和“百度”案中,被链网站构成商标直接侵权行为是毫无疑问的,而搜索引擎网站实际上被当成了用于实施直接侵权的“侵权工具”(tools of infringement),被链网站借助搜索引擎这个平台发布侵权信息,使侵权信息在传播范围上得以扩大。因此,搜索引擎网站至少不应构成商标直接侵权。在这一点的判断上,审理两案的法院无疑是正确的。但搜索引擎网站是否构成间接侵权,还要看其行为是否符合间接侵权的构成要件。

 

(二)网络环境下商标间接侵权过错的认定

 

间接侵权被定义为故意引诱他人实施直接侵权,或在明知或应知他人实施直接侵权时为其提供实质性的帮助。从间接侵权的定义就可看出,间接侵权采过错责任原则,原告需证明被告主观上存在故意或过失,才能要求其承担间接侵权责任。在网络商标侵权纠纷中,被告是否具有主观过错常常是案件的争议焦点,也是法官裁判案件时的难点所在。

 

1.网络服务商没有监控网络活动的义务

 

在网络环境下,网站注意义务的高低是在个案中决定其是否有过错的关键。对此,首先必须明确的是,网络服务商没有监控网络活动的义务。《千禧年数字版权法》(DMCA)第512条明确规定:网络服务提供商没有监视网络、寻找侵权活动的义务。《欧盟电子商务指令》第15条也规定:成员国不得规定网络服务商负有监视其传输或存储的信息的义务,以及积极发现相关侵权事实的义务。之所以各国法律均作出类似的规定,是因为如果要求网络服务提供商对任何用户上传的信息都要进行严格审查、确保其不含有侵权内容,则必然迫使网络服务提供商动用大量人力审查信息内容,从而大大增加其经营费用。25

 

以对商标进行审查为例,首先,特定的标识是否为他人注册商标标识,这本身就很难判断。我国注册的300多万件商标已经占据了大多数常用词汇,要求网络服务提供商确认其传输或存储的所有词汇不构成他人的商标标识,几乎是一项无法完成的任务;其次,“近似商标”和“类似商品”的判断提高了判断商标侵权的难度。商标侵权行为除了在相同商品上使用相同商标外,还包括将近似商标使用在相同或类似商品上、将相同商标使用在类似商品上的仿冒行为,“近似商标”和“类似商品”本身就需要在个案中综合所有相关因素才能够得出结论,要求网站对仿冒行为作出精确判断,显然是一种苛求;再次,商标使用类型的复杂化又增加了判断网站侵权的难度。商标权人除了自己使用商标外,还可以通过独占使用许可、排他使用许可和普通使用许可等方式许可他人使用该商标,这些使用情形的多样化,至少增加了分析商标权人和利害关系人的难度26;最后,商标使用免责情形的多样化进一步加大了判断商标侵权的难度。如在网站上的非商业性使用商标、因正常评论或者科研等情况的需要而使用商标等等,都属于商标合理使用的范畴,不视为侵犯商标权。27

 

2.“红旗标准”和“通知、移除规则”在网络商标侵权纠纷中的应用

 

法谚云:法律不强人所难。由于对网络上的商标进行审查是网络服务提供商的“不能承受之重”,因此需要寻找新的标准来确定网络服务商的注意义务。笔者建议,可将版权法中应对网络环境下间接侵权的有关规则引入商标领域。

 

《信息网络传播权保护条例》第23条规定,网络服务提供者明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。这一规定实际脱胎于美国国会关于DMCA的报告中认定网络服务提供者主观过错的标准,又称“红旗标准”,即当网络系统中存有侵权材料,或被链接的材料侵权的事实已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬,以至于处于相同情况下的理性人明显能够发现时,如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”,像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中,装作看不见侵权事实,则同样能够认定其至少应当知晓侵权材料的存在。28这一标准同样可以适用在网络商标侵权纠纷中。由于我国国情的特殊性,绝大多数网站都负有以人工方式进行审核,甄别并删除反动、淫秽内容的义务。在这种以人工方式进行审查的情况下,网站工作人员不可避免地会浏览网站上的内容,从而注意到知识产权问题。如果网站上存有十分明显的侵权内容或与侵权内容的链接,比如一个山寨品牌的宣传广告,其明显侵权的程度就像一面颜色鲜亮的红旗在链接提供者面前公然飘扬,则网络服务商就应立即删除侵权内容或者断开与侵权内容的链接,否则就应被认定为具有帮助第三方网站实施侵权行为的主观过错,从而构成商标间接侵权。

 

但当被侵权商标知名度并不高,或者驰名商标仿冒者技术高超,达到了以假乱真的程度,以至于一个理性人无法发现侵权事实时,红旗标准就没有了适用的空间。因此,有必要再引入版权法中的通知、移除规则来解决这样的问题。《信息网络传播权保护条例》第14条至第17条对通知、移除规则作了详细的规定。在解决网络商标侵权纠纷时,也可借鉴这一规则。

 

如果商标权人认为网络服务平台上存在商标侵权行为,可以向网络服务提供商发出书面通知,要求停止相关的侵权行为。该通知应当包含:()权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;()要求删除侵权内容或者断开链接与侵权内容的链接;()构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。网络服务商在收到权利人的通知书后,可以删除涉嫌侵权的内容或断开与涉嫌侵权内容的链接,并同时将通知书转送提供涉嫌侵权内容的服务对象。服务对象在接到网络服务提供者转送的通知书后,认为其提供的内容未侵犯他人权利的,可以向网络服务提供者提交书面说明,要求恢复被删除的内容,或者恢复与被断开的内容的链接。网络服务提供者接到服务对象的书面说明后,可以恢复被删除的内容,或者可以恢复与被断开的内容的链接,同时告知权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除相同内容,或者断开与相同内容的链接。

 

需要说明的是,通知、移除规则仅仅是提供给网络商标侵权纠纷各方的一种参考,它并不是当事人可能采取的唯一手段,更不是法院审理类似案件的唯一标准。换言之,通知不是商标权人的义务,移除也不是网络服务商的义务。即使商标权人在向法院起诉前并没有向网络服务商发出通知,只要其能够证明网络服务商主观上存在帮助他人实施直接侵权行为的过错,仍然可以要求网络服务商承担间接侵权责任;如果网络服务商在收到商标权人发出的通知后,认为通知指称的侵权行为不存在,也可以不移除相关内容,但要自担风险,一旦在诉讼中法院认定通知属实,则网络服务商会被认定至少有过失,需承担帮助侵权责任。

 

四、网络环境下完善我国商标保护的立法建议

 

如前所述,我国商标立法体系对商标直接侵权和间接侵权长期不作区分,《商标法实施条例》第50条规定的两种间接侵权行为被归为《商标法》第52条的其他侵权情形,更是将两种侵权模式混为一谈,在一定程度上给具体案件适用法律造成了困难。随着网络环境下各种新型商标侵权行为的出现,这样的立法显然无法适应时代的要求。虽然,在去年新颁布的《侵权责任法》中,对网络服务商可能承担的知识产权侵权责任作了原则性的规定29,但具体到商标法领域,仍然没有相应的规则出台,因此对我国现有的商标立法进行修改就显得十分必要。本文对完善我国商标间接侵权制度提出以下建议:

 

首先,《商标法》应当明确将“导致混淆”作为构成直接侵权的要件,正确区分直接侵权行为与间接侵权行为。由于间接侵权以直接侵权的存在为前提,因此法律对直接侵权的规定将影响到整个间接侵权制度。纵观各国立法,虽然对“导致混淆“的解读存在差异,但都将“导致混淆”作为构成直接侵权的要件,原因就在于传统商标法的基本功能就是防止消费者对商品来源发生混淆,如果不将“导致混淆”作为商标直接侵权的构成要件,直接在法律中规定商标间接侵权,势必将不合理地扩大商标权的范围,影响社会公共利益。

 

其次,法律应当合理规定商标间接侵权的各种情形和构成要件。我国现有立法不仅远不足以涵盖目前出现的各种商标间接侵权类型,也没有详细地规定各种间接侵权的构成要件。如此笼统的规定严重影响了法律在适用上的稳定性,导致相同案情却产生不同判决的结果。因此,在正确区分直接侵权与间接侵权基础之上,我国还应当分别规定构成间接侵权的各种情形和构成要件,为商标侵权案件的判定提供有效的立法支持。笔者认为,间接侵权至少应包括引诱(教唆)侵权和帮助侵权两种,间接侵权的基本构成要件应包括:①直接侵权的存在;②主观过错;③客观上的教唆、引诱行为或帮助行为;④损害结果;⑤行为与结果间的因果关系。

 

另外,法律还应进一步制定网络环境下商标间接侵权的具体规则。具体包括:

 

1)红旗标准:网络服务提供商在明知或应知其网站上存有侵权内容或与侵权内容的链接时,应及时删除侵权内容或断开与侵权内容的链接,否则应被认定其主观上有帮助他人实施直接侵权行为的意图,构成间接侵权;

 

2)通知、移除规则:商标权人认为网络服务平台上存在商标侵权行为时,可以向网络服务提供商发出书面通知,要求停止相关的侵权行为。网络服务商在收到权利人的通知书后,可以删除涉嫌侵权的内容或断开与涉嫌侵权内容的链接,并同时将通知书转送提供涉嫌侵权内容的服务对象。服务对象在接到网络服务提供者转送的通知书后,认为其提供的内容未侵犯他人权利的,可以向网络服务提供者提交书面说明,要求恢复被删除的内容,或者恢复与被断开的内容的链接。网络服务提供者接到服务对象的书面说明后,可以恢复被删除的内容,或者可以恢复与被断开的内容的链接,同时告知权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除相同内容,或者断开与相同内容的链接;

 

3)避风港规则:网络服务提供商不知道也没有合理的理由应当知道其经营的网站上存有侵权内容或与侵权内容的链接的,或在接到权利人的通知书后,及时删除了侵权内容或断开了与侵权内容的链接的,不承担侵权责任。

 

结语

 

未来学家Negroponte说过:“谁掌握了信息,谁就掌握了未来;谁掌握了网络,谁就掌握了世界。”在信息时代的今天,互联网络为人们开辟了一个新的市场经济社会,它在改变世界的同时也使传统的商标权面临新的挑战。因此,制定明确具体的法律来对网络环境下商标权的保护己成必然趋势。

 

    随着网络事业的不断发展,中国网络用户飞快增长,网络服务商也迅速增长,可以预料,网络中的商标侵权纠纷会越来越多,形式也会越来越复杂。如何规范网络服务商的服务,如何平衡网络服务商与网络用户各自的合法利益将是一个长期工作。从各国司法实践来看,将间接侵权责任运用于网络商标侵权纠纷处理已经成为一种国际趋势,特别是发达国家相关法律中的间接侵权责任经过较长时间的理论发展和司法实践,已经比较成熟。我国作为新兴的知识产权大国,有必要在借鉴国外先进立法经验的基础之上,引入网络服务商间接侵权责任的相关规则,完善我国商标立法体系。

 

 

 

参考文献

 

(一)著作类

1. 王迁、王凌红著:《知识产权间接侵权研究》,中国人民大学出版社2008年版

2.王莲峰著:《商标法》,北京大学出版社2007年版

3. 王莲峰著:《商业标识立法体系化研究》,北京大学出版社2009年版

4.王莲峰著:《商标法案例教程》,清华大学出版社2008年版

5. 黄晖著:《商标法》,法律出版社2004年版

6.曲三强主编:《现代知识产权法》,北京大学出版社2009年版

7. 王迁著:《著作权法学》,北京大学出版社2007年版

8. 王迁著:《网络版权法》,中国人民大学出版社2008年版

9. 王迁著:《知识产权法教程》,中国人民大学出版社2009年版

10. 高富平主编:《民法学》,法律出版社2008年版

11. 张新宝著:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2006年版

12. 吴汉东主编:《知识产权法》,法律出版社2009年版

13.吴汉东等著:《知识产权基本问题研究》,中国人民大学出版社2005年版

(二)论文类

1.王迁:《商标间接侵权研究》,《知识产权年刊》2006年版

2. 邓宏光、周园:《搜索引擎商何以侵犯商标权?——兼论“谷歌”案和“百度”案》,《知识产权》2008年第5

3.潘文君:《Web2.0下的商标间接侵权问题研究》,《电子知识产权》2009年第3

4. 孙瑜:《试论网络环境下商标使用有关问题研究》,华东政法大学硕士学位论文,2008

5. 李进付:《商标侵权认定理论的扩张》,华东政法大学硕士学位论文,2008

6. 姚芳:《网络环境下的商标侵权问题研究》,苏州大学硕士学位论文,2007

7. 翟云鹏:《网络环境下商标权保护新问题研究》,山东大学硕士学位论文,2008

8. 臧鑫:《论网络服务商的间接侵权责任》,华中师范大学硕士学位论文,2008

9. 王迁:《论场所提供者构成商标间接侵权的规则——兼评朝外门购物商场案和秀水街案》,《电子知识产权》2006年第12

10. 陈晓俊:《竞价排名商标侵权认定的新思路——商标间接侵权原则的应用》,《电子知识产权》2009年第4

11. 蔺建平、高茹:《网络域名与商标冲突原因及解决策略研究》,《河北法学》2006年第12

(三)外文论著类

1Beverly W .Pattishall, David C. Hilliard & Joseph N .Welch II,Trademark and Unfair Competition Deskbook §5.05 7 (2003) .

(四)网络资源

1.    www.chinalawinfo.com.cn(中国法律信息网)

2.    www.civillaw.com.cn(中国民商法网)

 

 

(作者单位:华东政法大学知识产权学院)


1姚芳:《网络环境下的商标侵权问题研究》,苏州大学硕士学位论文,2007年。

2王迁:《商标间接侵权研究》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=38060, 201034日访问。

3参见曲三强主编:《现代知识产权法》,北京大学出版社20098月第1版,第9页。

4王迁、王凌红著:《知识产权间接侵权研究》,中国人民大学出版社200812月第1版,第99页。

5曲三强主编:《现代知识产权法》,北京大学出版社20098月第1版,第8页。

6《商标法》第51条。

7参见《商标法》第52条。

8王迁、王凌红著:《知识产权间接侵权研究》,中国人民大学出版社200812月第1版,第100页。

9Lanham Act Sec 32, 15 USC 1114 (1) (a).

10See First Council Directive 89/104/EEC of 21 December 1988 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks, Article 5.1; Council Regulation (EC) No 40/94 of 20 December 1993 on the Community trade mark, Article 9.1.

11See John T. Cross, Contributory Infringement and related Theories of Secondary Liability for Trademark Infringement, Iowa Law Review, Vol. 80, p.101, 108(1994). 转引自王迁、王凌红著:《知识产权间接侵权研究》,中国人民大学出版社200812月第1版,第103页。

12Restatement of the Law, Third, Unfair Competition.

13李进付:《商标侵权认定理论的扩张》,华东政法大学硕士学位论文,2008年。

14王迁、王凌红著:《知识产权间接侵权研究》,中国人民大学出版社200812月第1版,第125页。

15王迁:《商标间接侵权研究》,载《知识产权年刊》2006年版。

16梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编和继承编)》,法律出版社2004年版,15 - 16页;王利明:《侵权行为法研究》(上卷) ,中国人民大学出版社2004年版,第713 - 714页。

17Giles S. Rich, Infringement Under Section 271 of the Patent Act of 1952, 14 Fed. Cir. B. J. 117(2004 /2005) . 转引自邓宏光、周园:《搜索引擎商何以侵犯商标权?——兼论“谷歌”案和“百度”案》,载《知识产权》2008年第5期。

18潘文君:《Web2.0下的商标间接侵权问题研究》,载《电子知识产权》2009年第3期。

19薛虹:《因特网上的商标侵权》,载《中华商标》,1998年第5期。

20《“绿岛风”商标纠纷终审审结》,http://www.cta315.com/infor_vewe.asp?infor_id=45365&class1_id=55&class2_id=363201037日访问。

21邓宏光、周园:《搜索引擎商何以侵犯商标权?——兼论“谷歌”案和“百度”案》,载《知识产权》2008年第5期。

22参见王迁、王凌红著:《知识产权间接侵权研究》,中国人民大学出版社200812月第1版,第2页。

23陈晓俊:《竞价排名商标侵权认定的新思路——商标间接侵权原则的应用》,载《电子知识产权》2009年第4期。

24http://baike.baidu.com/view/40571.htm?fr=ala0_1201039日访问。

25参见王迁著:《著作权法学》,北京大学出版社20077月第1版,第255页。

26邓宏光、周园:《搜索引擎商何以侵犯商标权?——兼论“谷歌”案和“百度”案》,载《知识产权》2008年第5期。

27参见孙瑜:《试论网络环境下商标使用有关问题研究》,华东政法大学硕士学位论文,2008年。

28王迁著:《网络版权法》,中国人民大学出版社200812月第1版,第190页。

29《侵权责任法》第36条。

 

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